logo
 

Для сферы ЖКХ на законодательном уровне созданы предпосылки к введению долгосрочного планирования деятельности

Необходимо установление прямой зависимости изменений инвестиционных программ от изменений концессионных соглашений

 

Светлана Дубинчина

Советник Практики проектного финансирования и ГЧП юридической фирмы ЛЕКАП

Дорохов Артем

Юрист Практики проектного финансирования и ГЧП юридической фирмы ЛЕКАП

Поделиться:

Статья посвящена анализу оснований внесения изменений в инвестиционные программы в сфере ЖКХ, а также выявлению проблем, связанных с внесением таких изменений в случае заключения регулируемой организацией концессионного соглашения и дальнейшего осуществления деятельности в его рамках.

КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ И ИНВЕСТПРОГРАММА — ОСНОВОПОЛАГАЮЩИЕ ДОКУМЕНТЫ КОНЦЕССИОНЕРА

Концессионное соглашение, как известно, характеризуется долгосрочностью, что связано с необходимостью учета времени создания (реконструкции) объекта соглашения, окупаемости привлекаемых инвестиций, получения концес­сионером валовой выручки и других факторов. При этом для сферы ЖКХ на законодательном уровне созданы предпосылки к введению долго­срочного планирования деятельности. В част­ности, условия концессионных соглашений формулируются на основании утвержденных схем теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, а оказание концессионерами услуг осуществляется по долгосрочным тарифам. С 2014 года концессионное соглашение года является одним из двух основных инструментов наряду с долгосрочной арендой, на осно­вании которых допустимо возникновение прав владения или пользования государственными и муниципальными объектами теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения.

Однако на практике возникают потребности в изменении состава имущества, входящего в объект соглашения в ЖКХ, что вызвано по­стоянно меняющимся объемом потребления услуг, необходимостью повышения качества услуг, изменением тарифного регулирования, истечением срока эксплуатации отдельных частей объекта, например котельных. Кроме того, проектная документация, подготовлен­ная концедентом в ходе подготовки к конкур­су, может также быть подвергнута изменени­ям при обнаружении концессионером ошибок в проектировании. Данные особенности при­водят к объективной необходимости внесения соответствующих изменений в концессионное соглашение в течение срока его действия.

Вместе с тем для любого потенциального инве­стора ключевым моментом является обеспече­ние возврата инвестиций, вложенных в проект. Для сферы ЖКХ обязательным документом, который обосновывает включение инвести­ционной составляющей в тариф, является ин­вестиционная программа. Данный документ выступает своего рода «дорожной картой» для регулируемой организации, так как в нем определяются мероприятия по строительству, реконструкции или модернизации объектов коммунального хозяйства, плановые значения показателей, источники финансирования, объ­ем инвестиций. При заключении регулируемой организацией концессионного соглашения основные мероприятия, предусмотренные со­глашением, должны также содержаться в ин­вестиционной программе. В связи с этим пред­ставляется, что указанные выше особенности концессионных соглашений в сфере ЖКХ должны влиять также и на инвестиционные программы концессионеров. Таким образом, необходимо выяснить, предусматривает такую взаимосвязь изменений действующее законо­дательство и правоприменительная практика или нет. 

КОНЦЕССИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ — ФУНДАМЕНТ ИНВЕСТПРОГРАММЫ

Согласно принятым правилам согласования и утверждения инвестиционных программ в сферах водоснабжения и водоотведения, те­плоснабжения, основные мероприятия, вклю­ченные в концессионные соглашения, должны обязательно содержаться в инвестиционных программах. При этом нормативно не рас­крывается, что входит в перечень основных мероприятий. На наш взгляд, речь идет о су­щественных условиях концессионных согла­шений, к которым относятся, в частности: (1) осуществляемая концессионером деятель­ность по созданию и (или) реконструкции объ­екта соглашения, (2) описание самого объекта и срок его создания (включая сроки отдельных этапов), (3) срок действия соглашения (ч. 1 ст. 10 115‑ФЗ). Кроме того, концессионные со­глашения, объектами которых являются объ­екты водоснабжения и водоотведения, а также теплоснабжения, должны содержать (4) зна­чения долгосрочных параметров регулирова­ния тарифов, (5) предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения (ч. 1 ст. 42 115‑ФЗ).

Таким образом, концессионные соглашения являются основой для инвестиционных про­грамм концессионеров. В связи с этим про­цессы внесения изменений в концессионные соглашения и инвестиционные программы должны быть в максимальной степени симме­тричными. Иными словами, в той части, когда изменение в концессионное соглашение при­водит к потребности изменения инвестицион­ной программы, одно должно быть обязатель­ным основанием для другого.

КОГДА МОЖНО ВНОСИТЬ ИЗМЕНЕНИЯ?

Общее нормативное регулирование инвестици­онных программ, концессионных соглашений, закрепленное в законодательных актах и нор­мативных правовых актах правительства РФ, содержит положения о возможности внесения изменений (корректировки) в данные докумен­ты по ряду оснований. При этом представля­ется необходимым также указать основания изменений территориальных схем, так как данные документы содержат описание соот­ветствующих систем (водоснабжения и водо­отведения, теплоснабжения), а также описание организации и осуществления деятельности в их рамках, тем самым во многом предопре­деляя содержание инвестиционных программ и концессионных соглашений.

В правоприменительной практике при рассмо­трении случаев изменения инвестиционных про­грамм наблюдается общее следование указан­ным нормативным правилам. Чаще всего суды различных инстанций в качестве оснований для внесения изменений в инвестиционные програм­мы организаций в сфере водоснабжения и водоотведения рассматривают: (1) необходи­мость дополнения мероприятиями по увеличе­нию мощности по производству ресурсов и (или) пропускной способности сети инженерно-тех­нического обеспечения, к которой будет под­ключаться объект капитального строительства; (2) необходимость дополнения мероприятиями по приведению качества питьевой воды в соот­ветствие установленным требованиям.

В судебной практике в сфере теплоснабже­ния содержится достаточно большое количе­ство дел, в которых рассматриваются случаи изменения инвестиционных программ при под­ключении объектов капитального строитель­ства к системе теплоснабжения при условии внесения изменений в схему теплоснабжения. Иными основаниями для изменения инвестиционных программ также при условии внесения изменений в схему теплоснабжения являются: (1) актуализация схемы теплоснабжения в связи с заменой строительства объекта (котельной) на модернизацию; (2) изменение (уменьше­ние) присоединяемой нагрузки, происшедшее за счет перераспределения мощности по ранее подключенным аварийным объектам.

ИЗМЕНЕНИЕ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ – ПОВОД ДЛЯ ИЗМЕНЕНИЯ ИНВЕСТПРОГРАММЫ?

По общему правилу ч. 3.8 ст. 13 федерального закона «О концессионных соглашениях» изме­нение существенных условий концессионного соглашения концедентом в котором является субъект РФ или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимо­нопольным органом при наличии оснований, установленных постановлением правительства РФ (см. Таблицу 1). Для сферы водоснабже­ния и водоотведения, а также теплоснабжения установлено дополнительное основание — внесение в установленном порядке изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, во­доотведения, в связи с которыми стороны ока­зываются неспособными выполнить принятые обязательства. Казалось бы, при существова­нии такого регулирования устанавливается же­лаемая «синхронизация» изменений концесси­онных соглашений и инвестиционных программ, так как устанавливается единое основание для таких изменений — изменение схемы. Однако для внесения изменений в концессионное со­глашение установлено дополнительное усло­вие, выраженное в невозможности исполнения сторонами принятых на себя обязательств. Поэтому в таком случае говорить о какой-либо «синхронизации» изменений не приходится.

Кроме того, необходимо учитывать следующие обстоятельства. Во‑первых, антимонопольный орган может отказать в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если с дня заключения концессионного соглашения и до дня регистрации в антимонопольном ор­гане заявления прошло менее одного года.

Учитывая тот факт, что в первый год боль­шинство проектов находится на стадии про­ектирования, отказ в изменении параметров объекта концессионного соглашения, объема необходимых инвестиций не только не может гарантировать стабильность правового поло­жения сторон, а наоборот, делает его менее определенным. Более обоснованным было бы предоставление концессионеру возможно­сти изменять основные условия концессион­ного соглашения, но в ограниченных случаях и в ограниченном объеме (к примеру, размер привлекаемых инвестиций не может изменять­ся больше чем на 20 %), тем более что для этого уже имеются законодательные предпо­сылки. Речь идет о действующем с 1 января 2017 года положении, допускающем обраще­ние участников конкурса на право заключения концессионного соглашения в сфере водо­снабжения, водоотведения и теплоснабжения с предложениями об изменении конкурсной документации, в том числе проекта концесси­онного соглашения (в соответствии с ч. 6 ст. 46 115‑ФЗ). Кроме того, нельзя не обратить внимание на зарубежный опыт. Схожий ин­струментарий по внесению изменений имеется у подрядчиков при реализации проектов типа инжиниринг, прокьюримент, строительство (EPC Projects) и проектов, выполняемых «под ключ» (Turnkey Projects), также характеризу­ющихся долгосрочностью и комплексностью, на основании разработанных международ­ной федерацией инженеров‑консультантов (FIDIC) «Условий контрактов на строитель­ство» (Conditions of Contract for Construction). В частности, подрядчик может подать запрос инженеру о необходимости изменений условий контракта, касающихся предмета и качества выполняемых работ, последовательности или сроков выполнения работ и др.

Во‑вторых, при попытке внесения изменения в территориальную схему концессионер мо­жет столкнуться с ситуацией, когда концедент, выступающий в качестве уполномоченного органа, отказывает теплоснабжающей или во­доснабжающей организации–концессионеру во внесении изменений в схему теплоснабже­ния или водоснабжения. Основанием для тако­го отказа теплоснабжающей организации мо­жет быть формальный повод — несоблюдение требований к порядку разработки и утвержде­ния схем теплоснабжения (п. 19 постановления правительства РФ № 307 «О порядке подклю­чения к системам теплоснабжения…»).

Таким образом, в нормативных актах, регу­лирующих утверждение, изменение инвести­ционных программ регулируемых организа­ций в сфере водоснабжения и водоотведения, а также в сфере теплоснабжения, учтено лишь небольшое количество случаев, которые могут расцениваться в качестве оснований для изменения соответствующих инвести­ционных программ. К тому же приведенные основания внесения изменений в инвестици­онные программы, концессионные соглашения, территориальные схемы упускают множество практических проблем исполнения концесси­онных соглашений, возникающих в связи с раз­личиями в проработанности проектных доку­ментаций на создаваемые (реконструируемые) объекты. К примеру, при попытке изменения проектной документации, разработанной концедентом до заключения концессионного соглашения и включенной в конкурсную доку­ментацию, в силу содержащейся в такой проектной документации ошибки могут возник­нуть объективные сложности по приведению концессионного соглашения и инвестиционной программы в необходимое соответствие, так как концессионер будет вынужден выполнять работы, не предусмотренные инвестиционной программой: нести расходы на изменения про­ектной документации и привлекать инвестиции в большем объеме, чем изначально было пред­усмотрено инвестиционной программой.

РЕЗЮМЕ

Взаимосвязь основных условий концессион­ных соглашений, инвестиционных программ концессионеров и территориальных схем, разра­батываемых для отдельных сфер ЖКХ, установ­лена на уровне федерального законодательства. Изменчивость одного из указанных документов, как правило, оказывает влияние на обязатель­ства сторон концессионных соглашений, свя­занных с соблюдением условий другого. Воз­можность внесения изменений в утвержденные инвестиционные программы имеет существенное значение для регулируемых организаций, кото­рые являются концессионерами, так как позво­ляет им корректировать различные параметры своей деятельности, в том числе объемы инве­стиционных вложений, изначально предусмо­тренные для строительства, модернизации или реконструкции инфраструктурных объектов.

Вместе с тем использование данной возмож­ности регулируемыми организациями, заклю­чившими концессионное соглашение, может сопровождаться значительными сложностя­ми, так как, во‑первых, для таких организаций установлено ограничение изменения объема инвестиций, а во‑вторых, возможные измене­ния концессионных соглашений не рассма­триваются в качестве оснований для измене­ния инвестиционных программ. В связи с этим существующее нормативное регулирование, допускающее указанный выше диссонанс в ре­гулировании условий изменения основных до­кументов, регулирующих обязанности и права концессионера, может приводить к сложностям формирования объективного источника возврата инвестиций при увеличении их объ­ема в случаях изменения концессионного со­глашения. Особенностью концессионного со­глашения как основной экономической модели государственно-частного партнерства в сфе­ре ЖКХ является продолжительность срока, в течение которого концессионер реализует предусмотренные условиями соглашения ме­роприятия, поэтому вероятность того, что некоторые условия необходимо будет менять в силу объективных внешних факторов (изме­нение законодательства, макроэкономической ситуации, износ оборудования и т. п.), довольно высока. При этом основания, по которым анти­монопольные органы могут менять концесси­онные соглашения, достаточно ограниченны и не охватывают ряда оснований для внесения изменений в соглашения, которые уже сфор­мировались на рынке. Отсутствие синхрони­зации изменений инвестиционной программы концессионера с изменениями концессион­ного соглашения на протяжении длительного срока действия концессионного соглашения может создать концессионеру сложности при учете уже исполненных им обязательств при тарифообразовании или при возмещении расходов в иной форме. Для потребителя это также может повлечь негативные последствия в силу отсутствия гибкости со стороны концес­сионера при меняющейся конъюнктуре рынка.

Таким образом, для улучшения инвестиционно­го климата в сфере ЖКХ назрела потребность в более тщательной проработке уже установ­ленных оснований изменения концессионных соглашений, а также в нормативном закрепле­нии новых оснований. Кроме того, необходимо установление прямой зависимости изменений инвестиционных программ от изменений кон­цессионных соглашений и территориальных схем, а также возможности корректировки инвестиционной программы концессионера в части объема инвестиций и необходимых мероприятий, что обеспечит стабильное осу­ществление использования объекта концес­сионного соглашения за счет инвестиционной составляющей тарифа.

[1] - Ст. 41.1 федерального закона от 07.12.2011 № 416‑ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»; ст. 28.1 федерального закона от 27.07.2010 № 190‑ФЗ «О теплоснабжении».
[2] - Федеральный закон от 07 декабря 2011 г. № 416‑ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»; Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 190‑ФЗ«О теплоснабжении»; федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115‑ФЗ «О концессионных соглашениях».
[3] - Правила разработки, утверждения и корректировки инвестиционных программ организаций в сфере водоснабжения и водоотведения (утв. постановлением правительства РФ от 29 июля 2014 г. № 641); правила согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, а также требований к составу и содержанию таких программ (утв. постановлением правительства РФ от 5 мая 2014 г. № 410).
[4] - Постановление правительства РФ от 5 сентября 2013 г. № 782 «О схемах водоснабжения и водоотведения»; постановление правительства РФ от 22 февраля 2012 г. № 154 «О требованиях к схемам теплоснабжения, порядку их разработки и утверждения».
[5] - См., к примеру: решение Арбитражного суда Амурской области от 11 августа 2015 г. по делу №А04–4114/2015, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 апреля 2013 г. по делу №А46–23745/2012, решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 июня 2017 г. по делу №А19–13484/2016, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 31 августа 2015 г. по делу №А48–4094/2014, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2015 г. по делу №А60–39285/2014, решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 марта 2017 г. по делу №А53–36402/16.
[6] - См., к примеру: постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2016 г. по делу №А60–34005/2015, решение Арбитражного суда Республики Саха от 31 августа 2016 г. по делу №А58–7259/2015.
[7] - См., к примеру: решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 1 июля 2016 г. по делу №А10–111/2016, решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 октября 2015 г. по делу №А70–8955/2015, решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 октября 2015 г. по делу №А60–32159/2015, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 сентября 2016 г. по делу №А45–6420/2016.
[8] - Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 8 мая 2017 г. по делу №А81–303/2017.
[9] - Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 июля 2016 г. по делу №А10–115/2016.
[10] - Sub-Clause 13.1 Conditions of Contract for Construction. First Edition. 1999 / http://222.197.192.76/jpkc/fidic/Knowledge.files/FIDIC1999.pdf